Introducción
Esta es la segunda entrega de la serie sobre «Cómo lograr contratos del mayor cliente del mundo, el Gobierno de EEUU», que empezó con el primer artículo en el que hablamos de la estructura del gobierno, las vías que puede utilizar una empresa no estadounidense para poder acceder a este gigantesco mercado, los trámites iniciales que deben seguirse, tipos de contratos gubernamentales y aspectos a tener en cuenta a la hora de preparación de ofertas.
En este segundo artículo nos ocuparemos de las normas aplicables que deben tenerse en cuenta, de cómo algunas de ellas suponen barreras de entrada de especial relevancia para empresas internacionales o filiales estadounidenses de las mismas y qué soluciones pueden utilizarse para franquearlas. Trataremos aspectos como las FAR, el ‘Buy American Act’, ITAR & EAR, restricciones sobre contratos clasificados, CMMC, CFIUS y barreras de subcontratación al extranjero. Nos centramos fundamentalmente en contratos del Gobierno Federal estadounidense, dado que la diversidad en normas de contratos estatales y locales es muy amplia.
En un artículo posterior hemos tratado en detalle ventajas importantes de las que pueden aprovecharse empresas pequeñas, incluso las de propiedad extranjera.
Normas generales aplicables
Es importante conocer las fuentes de regulación aplicables para entender cómo se asignan los contratos y qué normas deben cumplirse al ejecutarlos, pues un incumplimiento puede ocasionar graves daños a la empresa y afectar a su capacidad para seguir actuando como proveedor del gobierno. En función del origen de cada contrato gubernamental se aplicarán unas normas u otras.
En lo referente a los contratos del gobierno federal, las normas generales aplicables son las o Federal Administration Regulations o FAR. Se trata de la normativa principal que regula todos los aspectos relacionados con contratos federales.
El General Services Acquisition Manual o GSAM define las políticas, prácticas, cláusulas, condiciones contractuales y formularios para los contratos gestionados a través de GSA, que es una de las vías posible de venta al gobierno federal aunque no la única. GSA es una agencia del gobierno federal que centraliza parte de las compras de productos y servicios realizadas por las diversas organizaciones de dicho gobierno.
La Federal Travel Regulation o FTR implementa políticas aplicables a los viajes de empleados civiles federales y de otras personas autorizadas para viajar con cargo al gobierno, como es el caso de los proveedores en contratos federales.
Por otro lado, los contratistas del gobierno que participan en contratos de tipo ‘reembolso de costes’ (ej. cost+, times & materials) están sujetos a estándares contables de obligado cumplimiento como los Cost Accounting Standards o CAS, algo que se verifica en frecuentes auditorías de agencias como la Defense Contract Audit Agency (DCAA).
Adicionalmente, cada ministerio o agencia del gobierno puede definir sus normas particulares. Por ejemplo, existe un “NASA FAR Supplement” o NFS que añade a las FAR la normativa aplicable específicamente a contratos otorgados por NASA. Igualmente, el Ministerio de Defensa utiliza las Defense Federal Acquisition Regulation Supplement o DFARS, como una extensión a las FARs.
De manera similar, los estados y gobiernos locales definen sus normas para la gestión de contratos públicos. Por ejemplo, el estado de California define en su State Contracting Manual las políticas, procedimientos y normativa aplicable a los contratos otorgados por el estado.
Obviamente, además de las regulaciones generales específicas de contratos gubernamentales, serán de obligado cumplimiento las leyes generales aplicables a contratos de todo tipo en los sectores público y privado, como las relativas a recursos humanos, transacciones bancarias, seguridad e higiene en el trabajo, etc., así como regulaciones sectoriales específicas que sean relevantes para cada caso.
Cláusulas contractuales específicas
Cada contrato del gobierno, además de las normas generales de distintos niveles citadas en las secciones anteriores, define una serie de cláusulas específicas aplicables exclusivamente a dicho contrato. Normalmente cubren aspectos de todo tipo como el ámbito del producto o servicio que debe proporcionarse (‘scope of work’), el precio a pagar por los mismos, la duración del contrato, el calendario e hitos principales, condiciones de cancelación y otras cláusulas aplicables.
Estas cláusulas se definen con claridad en el pliego o solicitud de oferta, llamado RFP o Request For Proposal y deben estudiarse con cuidado antes de decidir responder a la misma, pues pueden existir condiciones especiales que restrinjan o dificulten la participación de personal no estadounidense, de empresas estadounidenses de propiedad extranjera o la colaboración con entidades extranjeras. En ocasiones se proporciona información por adelantado sobre el contrato a través de un RFI o Request for Information, en el que también se solicita información de las empresas con interés en presentar una oferta.
El contratista principal es el que firma el contrato con la agencia gubernamental que corresponda y deberá decidir qué cláusulas serán transmitidas (“flowed down”) a sus subcontratistas. Algunas de ellas serán de obligado cumplimiento para toda la cadena de subcontratistas. Por tanto, una empresa que participe como subcontratista en un contrato gubernamental deberá centrarse en analizar el contrato que vaya a negociar con el contratista principal y no tanto en las cláusulas del contrato principal. De cualquier manera, siempre es positivo identificar cláusulas relevantes desde la fase del RFP pues es posible que acaben impactando a los subcontratistas.
De igual manera, si un subcontratista tiene a su vez subcontratistas, deberá analizar el contrato con su cliente y asegurarse de transmitir las cláusulas que corresponda en sus subcontratos para garantizar el cumplimiento de todas las condiciones.
Buy American Act
El “Buy American Act” o, realmente, Acts, es un conjunto de leyes aprobadas desde 1933 que ofrece a las empresas estadounidenses ciertas ventajas para contratos federales de compra de productos. Se concentran especialmente en la sección 25 de las FAR (Foreign Acquisition). Debe resaltarse que no aplican a la adquisición de servicios, pero pueden afectar a la compra de productos y materiales adquiridos a través de un contrato de servicios.
El grado de proteccionismo de estas medidas ha aumentado recientemente a través de acciones de la administración Trump en sus últimos días (Final Rule del 19 de enero de 2021) que fueron respaldadas y ampliadas por el Presidente Biden pocos días después a través de una Orden Ejecutiva firmada el 25 de enero de 2021. A pesar de las grandes diferencias entre ambos presidentes, han coincidido en aumentar el grado de protección de los intereses de las empresas estadounidenses en las adquisiciones por parte del Gobierno Federal.
Es posible que haya cambios adicionales en un futuro cercano como los cambios propuestos para las FAR el 30 de julio de 2021, que están en fase de revisión. El espíritu de “Buy American” era uno de los pilares de la campaña de Biden, aunque la elevada inflación, la fuerte reducción del desempleo en EEUU a lo largo de 2021 y la falta de disponibilidad de personal en algunos sectores deberán tenerse en cuenta antes de aplicar nuevas medidas proteccionistas.
Aunque los detalles son complicados y se establecen excepciones, en general, para que la compra de un producto siga el espíritu del ‘Buy American Act’ tiene que cumplir los siguientes requisitos:
- Ser fabricado en los Estados Unidos
- Más del 55% del coste del producto debe provenir de componentes estadounidenses.
- Para el caso particular de productos cuyo contenido de hierro o acero supere el 50% del total del producto, más del 95% del coste del producto debe provenir de componentes estadounidenses.
Los productos que no cumplan estas normas pueden competir en una adquisición por parte del gobierno federal, pero en tal caso se otorga una ventaja en la evaluación de los competidores de un 20% para los productos que sí cumplan dichos requisitos, porcentaje que sube al 30% cuando el vendedor es considerado como un “small business” o pequeña empresa estadounidense.
En construcción realizada en el marco de contratos federales, los materiales no fabricados deben haber sido minados o producidos en EEUU. Los materiales fabricados deben haber sido producidos sustancialmente a partir de materiales producidos, minados o fabricados en EEUU.
En general se excluyen de esta ley los siguientes casos:
- Servicios
- Tecnologías de la información
- Contratos con un precio por debajo de $10.000
- Situaciones en las que el coste de alternativas estadounidenses es drásticamente superior o cuando no hay un producto similar disponible en EEUU
- Contratos en los que el producto será utilizado fuera de EEUU
- Otras razones de interés público que considere el cliente federal que corresponda
Por otro lado, existen leyes o normas específicas similares al Buy American Act que afectan a agencias concretas, como el Berry Amendment que restringe la compra de ropa y tejidos de origen extranjero por parte del DoD. Igualmente, los gobiernos estatales o locales pueden definir normas que favorezcan a proveedores estadounidenses o incluso de su región. Por ello, deberán estudiarse con cuidado las regulaciones aplicables a la hora de estudiar la petición de oferta o RFP de un contrato gubernamental.
Debe remarcarse que la doctrina de ‘Buy American’ descrita afecta únicamente a la adquisición de productos y materiales en el marco de contratos federales.
ITAR & EAR
El International Traffic in Arms Regulations o ITAR, es una ley estadounidense que restringe y controla la exportación de tecnologías militares y de defensa (o de uso potencial en dichos sectores) para salvaguardar la seguridad nacional de los EEUU y otros objetivos de su política exterior. Afecta a todo tipo de contratos, tanto gubernamentales como comerciales, cuando se maneje ese tipo de tecnologías y la información asociada. Su cumplimiento y las autorizaciones de exportación asociadas son gestionados por el Directorate of Defense Trade Controls o DDTC del Department of State (Ministerio de Asuntos Exteriores).
ITAR tiene un enorme impacto sobre las operaciones de empresas de propiedad extranjera que trabajen en los sectores aeroespacial o de defensa, especialmente cuando deban interactuar con “non-US Persons”, definidas como representantes de empresas no estadounidenses o personas de nacionalidad no estadounidense y que no sean residentes permanentes en EEUU (es decir, que no posean un ‘Green Card’). La transferencia de tecnología o de la información asociada a dichas entidades o personas extranjeras está totalmente prohibida salvo que se haya recibido con antelación una licencia de exportación por parte de DDTC.
Es imprescindible conocer a fondo las implicaciones de esta ley y definir una estrategia que permita operar de manera efectiva asegurando su estricto cumplimiento. Existen tecnologías utilizadas de forma masiva en el sector comercial pero que están restringidas por ITAR por su potencial uso militar. Las penalizaciones por violaciones son muy serias, incluyendo multas para la empresa y posibles consecuencias penales para las personas que hayan cometido infracciones.
De hecho, ITAR es una de las razones más importantes por las que las empresas dedicadas a sectores como el aeroespacial o de defensa decidan establecer una filial en EEUU para poder hacer negocios en este país. Esta acción facilita enormemente las relaciones con clientes estadounidenses, pero deben definirse protocolos de trabajo que eviten cualquier riesgo de violación de ITAR.
Como se indica en la Part 122 de ITAR, cualquier persona (física o jurídica) que se dedique en los Estados Unidos al negocio de fabricación, exportación o importación temporal de artículos de defensa, o a proporcionar servicios de defensa, debe registrarse en la DDTC. Esto afectará a la filial estadounidense de una empresa extranjera que vaya a trabajar en tecnologías de doble uso.
El registro ante DDTC puede realizarse en su página web proporcionando un ‘Statement of Registration’ (formulario DS-2032 del Department of State). Dicho formulario debe estar firmado por un alto ejecutivo de la empresa estadounidense (Director General, Presidente, Secretario, etc.) que sea contratado directamente como empleado de la empresa (es decir, no puede ser una persona externa), haya recibido la autorización por parte de la empresa para dicha firma y que sea un ‘US Person’ (es decir, debe tener la nacionalidad estadounidense o ‘Green Card’). Esta persona, cuyo papel suele denominarse ‘ITAR Empowered Official’, representa a la empresa ante DDTC (en particular para tramitar autorizaciones de exportación) y tiene la responsabilidad última del cumplimiento de ITAR por parte de la empresa. Para empresas de propiedad extranjera, es necesario identificar en el ‘Statement of Registration’ a las personas (físicas o jurídicas) que tienen la propiedad y control últimos de la empresa.
Para evitar el riesgo de exportación no autorizada de información ITAR, la empresa debe crear, implementar y verificar cuidadosamente el cumplimiento de un ‘Export Compliance Program’ (o ECP, programa de conformidad de exportación) que defina, entre otras cosas, la política de gestión de artículos de defensa, incluyendo datos técnicos, restringidos por ITAR. Dicho programa es de obligado cumplimiento por parte de todos los empleados de la filial estadounidense y de aquellos de otras empresas del grupo que vayan a interactuar con la misma de cualquier manera en el marco de autorizaciones de exportación específicas. Por ejemplo, los empleados de la filial estadounidense que no sean ‘US Persons’ y los empleados de otras empresas del grupo no pueden tener en ningún momento acceso a la red o las oficinas en las que se alberguen artículos restringidos por ITAR (incluyendo datos técnicos), salvo que el acceso haya sido autorizado por una licencia de exportación de DDTC.
Menos restrictivas que ITAR, pero también relevantes, son las Export Administration Regulations o EAR, gestionadas por el US Department of Commerce (Ministerio de Comercio) y que afectan a exportaciones de productos y servicios en un elevado número de sectores. En general, las normas aplicables a empresas de países de la OTAN y a sus ciudadanos son poco exigentes y evitan la necesidad de licencias de exportación, pero obligan a informar al gobierno de EEUU de las exportaciones realizadas.
Contratos clasificados
Un sector de gran importancia dentro de los contratos gubernamentales es el de contratos de defensa, muchos de los cuales son clasificados para proteger la seguridad nacional. Para que una empresa estadounidense pueda participar en un contrato clasificado, deberá obtener una Habilitación de Seguridad o Facility Clearance (FCL). La regulación aplicable viene definida en detalle en el National Industrial Security Program Operating Manual (Manual Operativo del Programa de Seguridad Industrial Nacional), o NISPOM.
La agencia del gobierno que gestiona los FCLs es la Defense Counterintelligence and Security Agency (DCSA, agencia de seguridad y contraespionaje de defensa), antiguamente llamada DSS (‘Defense Security Service’ o Servicio de Seguridad para la Defensa). Todavía se hace referencia a DSS en muchos documentos.
Para que los empleados de una empresa estadounidense puedan obtener acceso a elementos clasificados (materiales o inmateriales, como información o software), es necesario que dicha empresa haya obtenido anteriormente una habilitación de seguridad de su establecimiento o FCL y que dichos empleados hayan recibido una habilitación de seguridad personal o PCL (Personnel Security Clearance). Ambas habilitaciones, FCL y PCL, deben tener el nivel de clasificación asociado a dichos elementos (Confidential, Secret o Top Secret).
No es un requisito que los contratistas tengan una FCL durante la fase de oferta de un contrato clasificado si no se requiere acceso a elementos clasificados para poder prepararla. De cualquier manera, sería imprescindible en tal caso explicar en la oferta los planes existentes para adquirir y mantener las habilitaciones de seguridad necesarias (FCL y PCLs) para poder participar en dicho contrato en caso de obtener la adjudicación del mismo. Por ello es imprescindible realizar una buena planificación del proceso incluso antes de empezar a trabajar en oportunidades específicas que impliquen el acceso a elementos clasificados.
Salvo muy contadas excepciones, las empresas y las personas extranjeras no pueden optar a una habilitación de seguridad personal (PCL) o de establecimiento (FCL). Las filiales estadounidenses de empresas extranjeras pueden lograr una FCL tras un proceso largo y complicado y la implementación de una serie de protocolos exigidos por el gobierno de EEUU. Una vez lograda, los empleados de nacionalidad estadounidense de dichas filiales podrán optar a una habilitación personal (PCL) que, cuando sea aprobada, les permitirá trabajar en proyectos clasificados.
CMMC
Como consecuencia de la preocupación creciente por parte del gobierno de EEUU sobre la ciberseguridad, el Ministerio de Defensa (DoD) ha definido recientemente una Certificación de Madurez en Ciberseguridad llamada Cybersecurity Maturity Model Certification o CMMC que será de obligado cumplimiento, de manera progresiva, para contratistas que quieran trabajar en contratos del gobierno.
Su aplicación se inició a finales de 2020, centrándose en un pequeño número de contratos sensibles de defensa. Sin embargo, su ámbito irá creciendo en los próximos años y es de esperar que en poco tiempo sea de obligado cumplimiento para la totalidad de empresas que trabajen en contratos del gobierno. Igualmente, no sería sorprendente que se generalice su aplicación al sector privado en EEUU. Más información en la web del Acquisition & Sustainment Office del DoD sobre CMMC.
CFIUS
CFIUS es el Committee on Foreign Investment in the United States, o Comité de Inversión Extranjera en los Estados Unidos, un comité interinstitucional (gestionado desde el Department of Treasury, o Ministerio del Tesoro) autorizado para revisar las transacciones que podrían resultar en el control de un negocio estadounidense por parte de una persona extranjera para determinar el efecto de dichas transacciones en la seguridad nacional de los Estados Unidos.
CFIUS puede ser importante en el caso de adquisiciones de empresas estadounidenses involucradas en contratos gubernamentales, o en actividades de importancia para la seguridad nacional, por parte de personas extranjeras (un ciudadano extranjero o una entidad extranjera) o por una entidad estadounidense controlada directa o indirectamente por personas extranjeras. En dichos casos, se recomienda declarar la transacción ante CFIUS antes de que sea efectiva.
La presentación de CFIUS es voluntaria, pero es altamente recomendable en el caso de adquisición de compañías que realizan trabajos críticos para las agencias del Gobierno de los EEUU, en particular en el área de Defensa. Eso es todavía más claro en el caso de una empresa propiedad de un gobierno extranjero.
El proceso implica que la empresa adquiriente comunica a CFIUS su intención de adquirir a la compañía objetivo y solicita una determinación sobre su aprobación, que normalmente se recibe en no más de 45 días, aunque el proceso puede alargarse hasta 3 meses en algunos casos. Es habitual que el gobierno haga preguntas al comprador y a la empresa que va a ser adquirida, que deben responderse con gran rapidez (típico 3 días hábiles) para evitar la cancelación del proceso.
El riesgo de no llevar a cabo este trámite es que el gobierno de los EEUU podría potencialmente rechazar la adquisición más adelante después de que el comprador y la empresa adquirida hayan gastado mucho tiempo y dinero, con consecuencias significativas.
Para más información sobre CFIUS se puede acudir a la web sobre CFIUS del Department of the Treasury. Conviene siempre acudir a esta página dado que se están desarrollando modificaciones en la ley que serán implementadas en un futuro cercano.
Subcontratación al extranjero
Las barreras citadas que afectan a empresas internacionales al intentar participar en contratos gubernamentales de EEUU, como el ‘Buy American Act’ o ITAR, afectan sólo en algunos casos y con frecuencia pueden evitarse o reducirse con diversas estrategias como la creación de una empresa en EEUU.
De cualquier manera, es importante tener presente que la filial estadounidense, y en ocasiones, otras filiales extranjeras que subcontraten de ella, estarán sometidas a un buen número de cláusulas contractuales que tendrán que ser transmitidas en todos los subcontratos.
En la primera entrega de esta serie definimos los tipos de contrato gubernamentales más habituales. Los contratos de tipo ‘precio fijo’ otorgan a priori una gran libertad de subcontratación por parte de la filial estadounidense a la matriz o a otras filiales internacionales del grupo, siempre que se respeten barreras de tipo ‘Buy American’ o ITAR cuando sean aplicables. Sin embargo, los contratos de tipo ‘cost reimbursement’ suelen exigir que el trabajo sea realizado por personal de una empresa estadounidense, que deberá seguir los estándares contables aplicables para poder reclamar el reembolso de los costes incurridos.
Conclusión
La importancia del sector gubernamental para las empresas internacionales es considerable pero será aún mayor en los próximos años, teniendo en cuenta los enormes presupuestos de inversiones en infraestructuras aprobados recientemente que serán del máximo interés para sectores tan dispares como las infraestructuras (construcción de carreteras y puentes, telecomunicaciones, transporte), los vehículos eléctricos, las energías limpias o la ciberseguridad.
El sector gubernamental es complejo y plantea dificultades de todo tipo como las citadas en este artículo, pero pueden ser gestionadas adecuadamente con el conocimiento adecuado.
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En un artículo posterior hemos tratado en detalle ventajas importantes de las que pueden aprovecharse empresas pequeñas, incluso las de propiedad extranjera.